mardi 7 septembre 2010

Les fonctionnaires sont-ils tenus à l’obligation de réserve ?

NON (merci à la FCPE 91 pour cette mise au point !!!)
L’obligation de réserve a été supprimée par la loi du 13 juillet 1983. Elle ne s’applique plus que pour les magistrats (auxquels s’adresse toujours l’article 10 de l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958) ou certains fonctionnaires à l’occasion de circonstances exceptionnelles (le contexte diplomatique par exemple) qui ne concernent pas l’exercice ordinaire des agents de l’Éducation nationale. La loi du 13 juillet 1983 leur reconnaît une totale liberté d’opinion (Art. 6), l’activité politique (Art. 7) et syndicale (Art. 8) et le droit de grève (Art. 10) que certains ministres autoritaires voudraient bien voir disparaître.
Anicet Lepors, qui était à cette époque ministre de la Fonction Publique, donne son analyse de l’obligation de réserve dans une tribune libre du journal Le Monde daté du 31 janvier 2008. Il rappelle notamment son rejet à l’Assemblée nationale le 3 mai 1983 d’un amendement tendant à l’inscription de l’obligation de réserve dans la loi. Il souligne que l’obligation de réserve ne figure pas dans le statut général ni dans aucun statut particulier de fonctionnaire, sinon celui des membres du Conseil d’État.

Il existe cependant une limitation à l’expression des fonctionnaires : c’est l’obligation de discrétion professionnelle prévue par le second alinéa de l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983 : « Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l’autorité dont ils dépendent. »
Autrement dit, un fonctionnaire garde toute liberté de critiquer l’action du gouvernement et la politique de son académie, à condition que sa critique ne porte que sur des éléments connus du public, comme les articles de presse, les émissions de télévision et même les documents administratifs (circulaires et notes de service qui sont, par la Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 consultables par tout le monde).

Pour finir, une devinette qui concerne l’obligation de réserve. Comment s’appelle le fonctionnaire courageux qui a déclaré ceci :

« Voilà pourquoi l’obligation de réserve, qui contraint les agents publics à observer une retenue dans l’expression de leurs opinions ne figure pas explicitement dans les lois statutaires relatives à la fonction publique. Il s’agit d’une création jurisprudentielle, reprise dans certains statuts particuliers, tels les statuts des magistrats, des militaires, des policiers… Mais à quoi bon discuter ? Je prends comme un hommage qu’on m’invite à me taire. Ce ne sera d’ailleurs que provisoire. Ensuite, j’en préviens d’emblée les censeurs, je ne dirai plus ce que je pense, mais ce que je sais. »
Avant d’aller lire la réponse, calez-vous bien sur votre fauteuil.
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Réponse: Xavier Darcos, répondant sur son blog à ceux qui lui opposent le devoir de réserve pendant la campagne présidentielle :  » Le devoir de réserve des fonctionnaires a pour fonction de les empêcher de nuire à l’intérêt général, voire d’exercer leur fonction de manière partiale. Il ne m’est pas apparu que ce soit mon cas. D’ailleurs, pour en revenir aux sources du droit, le fonctionnaire, comme tout le monde, jouit pleinement de sa liberté d’expression. L’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen édicte que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ». Dès lors, au sens strict, le devoir de réserve ne concerne que les opinions émises en dehors de l’exercice des fonctions. Voilà pourquoi l’obligation de réserve, qui contraint les agents publics à observer une retenue dans l’expression de leurs opinions ne figure pas explicitement dans les lois statutaires relatives à la fonction publique. Il s’agit d’une création jurisprudentielle, reprise dans certains statuts particuliers, tels les statuts des magistrats, des militaires, des policiers… Mais à quoi bon discuter ? Je prends comme un hommage qu’on m’invite à me taire. Ce ne sera d’ailleurs que provisoire. Ensuite, j’en préviens d’emblée les censeurs, je ne dirai plus ce que je pense, mais ce que je sais « .
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Tribune parue dans Le Monde le 31 janvier 2008. Anicet Le Pors est ancien ministre de la fonction publique et auteur rédacteur du statut actuel des 3 fonctions publiques

Les fonctionnaires, citoyens de plein droit, par Anicet Le Pors

Deux hauts fonctionnaires viennent d’être sanctionnés de manière hypocrite en étant démis de leurs fonctions pour s’être exprimés en tant que citoyens sur certains aspects du fonctionnement du service public. Le premier, Yannick Blanc, directeur de la police générale à Paris, pour une déclaration jugée inopportune sur l’opération de juillet 2006 de régularisation des parents étrangers d’enfants scolarisés. Le second, Jean-François Percept, pour des appréciations générales sur sa condition de fonctionnaire.
La question n’est pas ici de porter un jugement sur le fond de ces déclarations, mais de savoir si ces deux fonctionnaires, et plus généralement le fonctionnaire, ont le droit d’émettre publiquement une opinion et jusqu’à quel point. De savoir si le fonctionnaire est un citoyen comme un autre. Pour avoir conduit l’élaboration du statut général des fonctionnaires entre 1981 et 1984, je crois pouvoir témoigner utilement sur le sens des dispositions en vigueur. C’est à tort que l’on évoque à ce propos l’article 26 du statut général des fonctionnaires qui traite du secret professionnel et de la discrétion professionnelle. Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel, « soit que les faits qu’ils apprennent dans l’exercice de leurs fonctions leur aient été confiés par des particuliers, soit que leur connaissance provienne de l’exercice d’activités auxquelles la loi, dans un intérêt général et d’ordre public, a imprimé le caractère confidentiel et secret. Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tout ce dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. »
Dans les deux cas considérés, ce n’est pas du tout de cela qu’il s’agit. Même si ce n’est pas sans rapport, on ne saurait non plus se référer principalement à l’article 28 qui pose le principe hiérarchique d’obéissance du fonctionnaire dans les termes suivants : « Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. » Le fonctionnaire garde donc une marge d’appréciation des ordres qu’il reçoit. On ne saurait sans méconnaître la loi contester au fonctionnaire cette liberté qui, avec la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées, participe de sa responsabilité propre. Mais les deux cas évoqués relèvent d’autant moins de cette règle que le premier a fait ses déclarations alors que son supérieur hiérarchique, le préfet de police, était parfaitement informé, et que le second n’évoquait aucunement ses propres activités.
Reste donc le principe posé dès l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983, qui s’exprime de manière on ne peut plus simple : « La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. » La première conséquence est d’entraîner un autre principe : celui de non-discrimination des fonctionnaires ; toute discrimination entre les fonctionnaires fondée sur leurs opinions politiques, religieuses ou philosophiques, sur leur état de santé, leur handicap, leur orientation sexuelle, leur origine ou leur appartenance ethnique est interdite. La deuxième conséquence est de permettre au fonctionnaire de penser librement, principe posé dès l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui vaut pour les fonctionnaires comme pour tout citoyen : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. »
Ce principe a été repris dans la loi de 1983 et un large débat s’est ouvert aussi bien avec les organisations syndicales qu’au Parlement sur la portée et les limites de la liberté d’opinion qu’il convenait éventuellement de faire figurer dans le statut lui-même, sous la forme, d’une part, de la liberté d’expression et, d’autre part, de l’obligation de réserve. J’ai rejeté à l’Assemblée nationale le 3 mai 1983 un amendement tendant à l’inscription de l’obligation de réserve dans la loi en observant que cette dernière « est une construction jurisprudentielle extrêmement complexe qui fait dépendre la nature et l’étendue de l’obligation de réserve de divers critères dont le plus important est la place du fonctionnaire dans la hiérarchie » et qu’il revenait au juge administratif d’apprécier au cas par cas. Ainsi, l’obligation de réserve ne figure pas dans le statut général et, à ma connaissance, dans aucun statut particulier de fonctionnaire, sinon celui des membres du Conseil d’État qui invite chaque membre à « la réserve que lui imposent ses fonctions ».
En définitive, la question est plus politique que juridique et dépend de la réponse à la question simple : le fonctionnaire est-il un citoyen comme un autre ? Dans notre construction sociale, est-il un sujet ou un citoyen ? Dans les années 1950, Michel Debré donnait sa définition : « Le fonctionnaire est un homme de silence, il sert, il travaille et il se tait », c’était la conception du fonctionnaire-sujet. Nous avons choisi en 1983 la conception du fonctionnaire-citoyen en lui reconnaissant, en raison même de sa vocation à servir l’intérêt général et de la responsabilité qui lui incombe à ce titre, la plénitude des droits du citoyen. C’est cette conception qui est en cause dans les mesures d’intimidation précédemment évoquées prises au plus haut niveau de l’État, préliminaires d’une vaste entreprise de démolition du statut général des fonctionnaires programmée pour 2008. Il est grand temps que s’élève la voix des esprits vigiles.
Anicet LEPORS
Loi_n°83-634_du_13_juillet_1983_version_consolidee_au_20100707-2

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